El derecho de información ha sido tradicionalmente, una de las cuestiones más polémicas en la relación socio – sociedad y fuente de continuas ocasiones de impugnación de acuerdos sociales, basada en la denegación total o parcial de la información solicitada.

En este artículo abordaremos el derecho de información, no solo en lo relativo al socio, como derecho fundamental derivado de su incorporación a la sociedad mercantil, sino también como derecho y deber del administrador, inherente a su condición de representante de la compañía.

  1. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO

La Ley 31/21014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”), introdujo  importantes modificaciones, entre otras, en la regulación del derecho de información y en la de la impugnación de los acuerdos sociales y, más en concreto, en la relación existente entre ambas. Más aun, en la consecuencia que debe tener lugar cuando se reconozca que se ha lesionado el derecho de información del socio: la declaración de nulidad del acuerdo social afectado.

En un primer momento, la jurisprudencia clásica o tradicional configuraba el derecho de información como un derecho puramente instrumental y vinculado al ejercicio del derecho de voto y también como un derecho de pregunta, pero que no incluía la entrega de documentación societaria, salvo en los casos expresamente previstos por la Ley. Sin embargo, el Tribunal Supremo superó esa concepción para dotar al derecho de información de autonomía y sustantividad propias.

Sus Sentencias de 19 de septiembre de 2013 y 12 de noviembre de 2014, así lo reflejan, al disponer que “esta Sala ha rechazado la concepción restrictiva del derecho de información ” y tratarlo “de un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto ”; un derecho que va más allá del puro derecho de pregunta y que comprende la posibilidad de solicitar documentación, siempre que guarde relación con los asuntos comprendidos en el orden del día, en el entendido de que, “no es precisa una relación ‘directa y estrecha’ entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ”.

En esta resolución se contiene, además, una verdadera declaración de intenciones sobre la importancia y alcance dados al derecho de información:

con carácter general el derecho de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes (votación de acuerdos en las juntas sociales, exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.). Dicha justificación se hace más intensa si las características de la sociedad le obstaculizan la enajenación de su participación en el capital social ”.

El derecho de información se reconoce con carácter general en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), pero se regula de manera separada y con distinto nivel de detalle para la sociedad de responsabilidad limitada, y para la sociedad anónima

  • Para la sociedad limitada, se reconoce el derecho de los socios a solicitar información antes de la junta o durante su celebración, en términos genéricos.
  • En la sociedad anónima, en cambio, la regulación es más detallada.
    • El derecho de solicitar información, informes o aclaraciones, con carácter PREVIO a la junta, habrá de pedirse hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y los administradores habrán de facilitar la información por escrito hasta el día de celebración de la junta (a diferencia de lo que ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada, en que la información habrá de suministrarse “en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada”).
    • El ejercicio del derecho DURANTE la celebración de la junta, contempla la posibilidad de facilitar la información interesada dentro de los siete días siguientes al de terminación de la junta si no es posible suministrarla en la propia junta.“La vulneración del derecho de información solicitada durante la junta solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general”.

Pero en la sociedad limitada, ¿la infracción de ese derecho ocasionaría también la impugnación del acuerdo afectado? No. Veamos por qué:

No procederá la impugnación de acuerdos sociales basada en “la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Es decir, sólo cabe impugnar acuerdos sociales por infracción del derecho de información en los casos de ejercicio del derecho con carácter previo a la junta y sólo, además, cuando “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto…”. Lo que permite excluir en la sociedad limitada la denegación de información, informes o aclaraciones solicitadas en la junta, como motivo de impugnación de acuerdos sociales.

Ahora bien, ¿en qué casos puede entenderse que la información solicitada es esencial para el ejercicio razonable por el accionista o socio medio del derecho de voto?:

La dificultad de aplicación de estos conceptos ha motivado que la doctrina incorporarse otros en su auxilio: las llamadas reglas de la relevancia y de la resistencia, para limitar los casos en que la infracción de normas puede dar lugar a la impugnación de acuerdos sociales.

El llamado test de resistencia: o sobre las consecuencias de la participación de personas legitimadas o no en la junta, lo que determinaría la validez o invalidez de los votos, y por tanto de tales acuerdos.

La regla de la relevancia está presente en los casos de infracción de requisitos meramente procedimentales.

En primer lugar, el requisito de que se trate de información “esencial”. No se exige que la información sea simplemente “relevante”; ha de ser esencial para el ejercicio de los derechos del socio. Podría incluso entenderse que “esencial” equivale a “decisiva”, en el sentido de que, de haberse suministrado la información de manera correcta, el sentido del voto habría sido diferente. El accionista que tuviera la información solicitada habría votado en sentido diverso a como lo hizo sin tener tal información.

Un ejemplo: no cabe impugnar un acuerdo social basándose en la invalidez de uno o varios votos o en el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes en la generación del acuerdo.

Es decir, lo que se está exigiendo es la relevancia de la información para ejercer adecuadamente los derechos del socio, situando ese requisito entre el nivel de absolutamente imprescindible y el de simplemente conveniente o útil.

Por otro lado, se habla de “accionista o socio medio”. La información ha de ser esencial para el ejercicio razonable de sus derechos por el accionista o socio “medio”, pero no se dice qué ha de entenderse por tal. Determinación el perfil del socio medio es cuestión que habrá de ser resuelta por los tribunales, que podrán auxiliarse de algunos elementos de referencia: parece que se está pensando en un socio o accionista razonablemente informado, que ejerce sus derechos de manera activa y no puramente pasiva; también deberá atenderse al tipo societario de que se trate (sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima, cotizada o cerrada) y a las particulares características de esa concreta sociedad (factores como la previa práctica aplicada en esa sociedad respecto de la información suministrada a socios o accionistas, la eventual existencia de una regulación propia sobre la forma de ejercicio del derecho y los cauces para la solicitud de información, etc.).

El incidente de previo pronunciamiento sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación.

Por último, la Ley de Sociedades de Capital dispone que “presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”. Esta remisión al régimen legal de las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) plantea serios interrogantes, sustantivos y procesales que, si bien ahora no compete analizar, en el ejemplo anterior, si lo que se alega es la invalidez de uno o varios votos, obligará al tribunal a determinar si esos votos fueron determinantes de la constitución de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo.

En definitiva, las fórmulas que utiliza el legislador pretenden reducir los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales basados en la lesión del derecho de información del socio, pero presentan cuestiones de interpretación y aplicación, que podrían provocar el efecto contrario. Hasta que, nuevamente por vía de jurisprudencia, se clarifique la aplicación y los conceptos empleados en esas fórmulas.

  1. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

En este ámbito, la información trasciende de su consideración de derecho y pasa a ser, además, una obligación. La legislación, de nuevo encabezada por la  Ley de Sociedades de Capital, establece que “en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”, pero es por vía de jurisprudencia y de resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN),  como se matiza y define el alcance de este derecho. De entre las últimas, destacamos la de 4 de mayo de 2005, que de forma clara establece que no puede limitarse a los administradores el acceso a la información social.

La conclusión es que no puede limitarse a los administradores ninguna información propia de la sociedad a la que representan. Como tales administradores responden de la gestión societaria, por lo que deben disponer de toda la información social existente.

A modo de ejemplo y desde un caso práctico, se plantea el de un acuerdo social en el que se pretendía que «los consejeros tendrán acceso permanente a la documentación social y podrán obtener copia certificada de la misma, solicitándola previamente a cada reunión del Consejo. Ambos derechos podrán ser suprimidos por decisión del Consejo, por mayoría de dos tercios de sus miembros presentes y representados«, y cuyo fin era evitar que futuros Consejeros incómodos pudieran acceder a información sensible para la sociedad. Limitar el acceso a la información se lograría eventualmente mediante un acuerdo del mismo Consejo de Administración en el que se señalaría al Consejero afectado por esa restricción. Pues bien, la DGRN deniega la inscripción del acuerdo y confirma que:

«…la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas…difícilmente puede exigírseles, a los administradores, que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas.

…  la omisión de esa diligencia es una de las causas que pueden determinar su responsabilidad… que no puede ser derogada por la libertad de pacto,… por tanto tampoco esa libertad de pacto puede eliminar la base de tal responsabilidad [que es la toma de decisiones basadas en la información social]«.

A lo anterior, la DGRN añade un argumento y es que el Consejero al que se le limite el acceso de información no podrá adoptar las decisiones correctas, por lo que, para evitar cualquier tipo de responsabilidad en relación con los mismos acuerdos -relativos a la información a cuyo acceso ha sido excluido-, debería oponerse al mismo sin conocimiento de si la decisión adoptada es o no la correcta y beneficiosa por la sociedad o autoexcluirse de su adopción, lo que produce dos efectos igualmente nefastos: o alterar las mayorías del Consejo de administración por autoexclusión de uno de sus miembros o provocar la salida del administrador del mismo Consejo, lo que supone un arma arrojadiza entre Consejeros y la asunción por parte del Consejo de Administración de una función -la de cese de los administradores-correspondiente a la Junta General.

Como conclusión:

  • El derecho de acceso a toda la información social es consustancial al ejercicio de la función de los administradorespor lo que no se les puede, en ningún caso, privar de ella;
  • Los administradores responden ante los socios por las decisiones adoptadasen el ámbito de la sociedad, derivadas de la información social de la que disponen y que es toda la disponible;
  • No puede ejercerse una acción de responsabilidad por parte de los socios contra un administrador basada en una decisión tomada a partir de una información de la que no disponía porque precisamente los mismos socios han acordado no facilitársela.

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